A elaboração e implementação de programa de prevenção de infrações à ordem econômica a partir do conhecimento e respeito à legislação de defesa da concorrência (compliance antitruste) é de suma importância para empresas - grandes, médias e pequenas - sindicatos e associações, a fim de assegurar um comportamento mercadológico em total observância às disposições da ordem econômica constitucional vigente e da Lei de Defesa da Concorrência, mas também satisfazer as expectativas éticas da opinião pública.

Conforme exposto no "The International Chamber of Commerce Antitrust Compliance Toolkit" (prefácio), compliance com a lei tem se tornado particularmente importante na área do antitruste, onde a proliferação de legislações ao redor do mundo tem sido intensa e condenações por violações a essas leis causam danos substanciais, bem como à reputação das empresas.

Como incentivos para a adoção de compliance antitruste (OECD Competition Committee Policy Roundtable. Promoting Compliance with Competition Law, p. 24) pode-se destacar: os receios de multas pecuniárias aplicadas a indivíduos e empresas, de prejuízos à imagem tanto dos indivíduos quanto da empresa, de reclusão (prisão) no caso de condenação criminal pela prática de cartel, e ainda, princípios morais/éticos, treinamento adequado, incentivos da empresa para que seus empregados respeitem a lei e punição para aqueles que não a respeitam, evitar exposição desnecessária da empresa junto às autoridades de defesa da concorrência e a própria cultura da defesa da concorrência.

O desafio é garantir que a Lei de Defesa da Concorrência seja observada por diretores e funcionários

Porém, podem existir fatores que contribuam para o "non compliance" antitruste (ibidem, p. 24 e 25), quais sejam: sinalizações não claras dos cargos de direção aos funcionários quanto à observância das leis, condições de mercado que facilitem colusão e abuso de posição dominante, percepções de que os ganhos de non compliance compensam os possíveis custos, desconhecimento das possíveis consequências em descumprir a lei, crença do indivíduo que trabalha sobretudo em grandes empresas de que ele e a sua empresa estão acima da lei e ainda incentivos ou cobranças para alcançar metas de negócios.

Ressalta-se que um programa de prevenção de infrações à ordem econômica (compliance antitruste) deve contar com uma auditoria jurídico-concorrencial; o treinamento de melhores práticas concorrenciais para funcionários, dirigentes e colaboradores para cumprimento da legislação. Deve efetuar ainda a manutenção periódica da auditoria e a elaboração de código de ética concorrencial, que poderá ser um código de ética geral que contenha capítulo específico e diretrizes sobre ética concorrencial. Observam ainda Anne Riley e D. Daniel Sokol (Rethinking Compliance, p. 40) que um robusto e respeitável programa de compliance também terá mecanismos que permitam aos funcionários o aconselhamento sobre as melhores práticas, bem como denunciarem, de forma segura e que iniba eventual retaliação, aquelas condutas que considerem suspeitas, de modo a tornar os funcionários mais vigilantes, colaborando com a própria empresa.

A Lei nº 12.529, de 2011 (Nova Lei do Cade) trouxe reflexos para as práticas de compliance antitruste, sobretudo pelas mudanças no aspecto preventivo (atos de concentração) e pela atuação mais ativa pela autoridade de defesa da concorrência em condutas anticoncorrenciais, de modo que a implementação de programas de prevenção de infrações à ordem econômica (compliance antitruste) não se limitem às condutas anticoncorrenciais, mas também se ocupem dos temas relacionados aos atos de concentração, aprimorando assim a cultura da defesa da concorrência no país para que os agentes econômicos conheçam e respeitem a legislação concorrencial como um todo. O Cade, ainda, seguindo tendência internacional de algumas autoridades de defesa da concorrência, poderá regulamentar por meio de resolução o compliance antitruste, de modo a atenuar as sanções aplicadas aos agentes que tenham implementado um robusto programa de compliance.

O desafio ao se implementar programas de compliance antitruste é garantir que a aplicação da legislação de defesa da concorrência seja compreendida e observada por diretores e funcionários, evitando assim riscos desnecessários e inapropriados, sobretudo em momentos de pressão ou dilemas éticos, o que comprometeria todo o programa de compliance. Trata-se, portanto, de uma transformação cultural por meio de ações, cujos exemplos e sinalizações venham sobretudo dos níveis mais altos de gestão e decisão de modo a demonstrar aos demais funcionários e colaboradores que o comprometimento com o respeito à legislação antitruste é o correto, algo natural, aprovado pela empresa e a ser observado por todos.

Vicente Bagnoli e Simone Pieri é professor da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie e presidente da Comissão de Estudos da Concorrência e Regulação Econômica da OAB-SP; é presidente da ICLA Itália (the Italian branch of ICLA Europe, In House Competition Lawyers Association).

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